La Alcaldía de San Salvador adjudicó el 17 de enero de 2020 un contrato de concesión por casi $85 millones a la empresa EyeTech Solutions S.A. de C.V. sin pasar por la aprobación de la Asamblea Legislativa, conforme a lo previsto en la Constitución, la LACAP y fallos de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
En las mismas bases de licitación que estableció la comuna capitalina se deja claro que se trata de una concesión de un servicio público para un período de 15 años y que se cobrará mediante las tasas municipales que pagan los capitalinos.
También se establece que transcurrido el plazo en el que la empresa a la que se le adjudique el contrato, en este caso EyeTech Solutions (ETS), la infraestructura, la plataforma y el software del Centro Inteligente de Operaciones en San Salvador y los subsistemas pasarán a dominio de la alcaldía capitalina.
De acuerdo al documento que contiene las bases, es decir las reglas que estableció la comuna para los participantes en la licitación, el tipo de contrato es de una concesión.
“El contrato de concesión suscrito entre el municipio de San Salvador y el concesionario a través del cual concede temporalmente a una persona natural o jurídica las facultades de suministro, instalación, mantenimiento, expansión, modernización, reposición, operación y administración de la infraestructura, plataformas y software para un Centro Inteligente de Operaciones en San Salvador con sus subsistemas: C4, videovigilancia, red municipal de conectividad y desarrollos tecnológicos asociados al Smart City de San Salvador, fase 1 a cuenta y riesgo del concesionario”, dice en documento.
De hecho, tanto en las bases para promover el proceso de licitación internacional LIPNT-01-AMSS-2019 como en el acuerdo municipal del 17 de enero de 2020, en el que se adjudica el contrato a la empresa, se denomina como “Concesión de servicio público del sistema de monitoreo y plataforma tecnológica de Smart City (Ciudad Inteligente) para la prevención de la violencia, delincuencia y desarrollo local en el municipio de San Salvador”.
La ratificación de esa adjudicación fue notificada a ETS el pasado 11 de febrero y el mismo día el concejo capitalino rechazó la solicitud de revisión presentada por la otra empresa que compitió: NEC, de origen japonés y radicada en Colombia.
ETS publicó ayer un comunicado en el que explica que “ha participado y ganado la licitación pública antes mencionada en apego a las leyes de la República y con total transparencia”.
De acuerdo a la Constitución de la República y a Ley de Adquisiciones y Contrataciones Públicas (LACAP), bajo la cual se rige el contrato adjudicado por la alcaldía de San Salvador, por tratarse de una concesión debe tener la aprobación de la Asamblea.
El artículo 120 de la Constitución establece lo siguiente: “En toda concesión que otorgue el Estado para la explotación de muelles, ferrocarriles, canales u otras obras materiales de uso público, deberán estipularse el plazo y las condiciones de dicha concesión, atendiendo a la naturaleza de la obra y el monto de las inversiones requeridas. Estas concesiones deberán ser sometidas al conocimiento de la Asamblea Legislativa para su aprobación”.
Y de acuerdo a las bases de licitación, la comuna puso a concurso una concesión de servicio público, basandose en la LACAP, en la cual la empresa tendrá la facultad de “administración de infraestructura” para un Centro de Operaciones en la capital.
La comuna se rige por el artículo 131-bis de la LACAP que dice: “El Estado a través de la institución correspondiente, concede temporalmente a una persona natural o jurídica, la facultad de prestar un servicio público, bajo su vigilancia y control y a cuenta y riesgo de la concesionaria. El plazo y demás condiciones se determinarán de acuerdo al contrato de concesión”.
Pero en un fallo de junio de 2019, sentencia 37-2015, la Sala de lo Constitucional sentó jurisprudencia sobre que una concesión aunque sea de servicio público, pero si implica algún tipo de obra en infraestructura pública debe tener la aprobación de la Asamblea, lo cual no solicitó la alcaldía capitalina. (Inconstitucionalidad sobre el Sitramss)
Además, en las bases de licitación la comuna solicitó que la empresa que participara presentara los atestados técnicos de un ingeniero electrónico o ingeniero electricista, o de un ingeniero de sistemas o de telecomunicaciones para desempeñarse como director o administrador del proyecto.
Esto, según abogados constitucionalistas consultados que prefirieron no ser citados, al solicitar ingenieros electricistas implicaría que se harán mejoras a infraestructura para conexiones eléctricas, en este caso en algún inmueble bajo el dominio de la alcaldía de San Salvador.
Bajo este supuesto, dicen los constitucionalistas, la tipificación de la concesión es de obra pública, ya que procede a “mejorar, reparar, mantener u operar cualquier bien inmueble a cambio de la concesión…”, como lo indica el artículo 131 de la LACAP.
“El Estado a través de la institución correspondiente o del concejo municipal concede la explotación a una persona natural o jurídica para que a su cuenta y riesgo proceda a construir, mejorar, reparar, mantener u operar cualquier bien inmueble a cambio de la concesión temporal para que administre y explote el servicio público a que fuere destinada, incluidos los bienes nacionales de uso público o municipales destinados a desarrollar obras y áreas de servicios”, detalla dicho artículo.
Significa entonces que si la alcaldía adjudica a una empresa hacer alguna modificación en cualquier bien inmueble para que el concesionario, en este caso EyeTech Solutions, administre y explote el servicio público al que sea destinada, ese contrato se enmarca dentro de lo que la ley establece como concesión de obra pública, según los abogados constitucionalistas.
Y en ese caso, añaden, la concesión debió pasar por aprobación legislativa. Sin embargo, la alcaldía adjudicó el contrato por un monto de $84,881.670.45 para 15 años sin cumplir ese requisito de ley.
El contrato fue adjudicado a ETS, la empresa que presentó la oferta más alta, pues la otra concursante, UDP NEC Ciudad Segura, ofertó por $79,836,137.61 también por 15 años.
NEC también ha dicho que por tratarse de una concesión debió tener la autorización de la Asamblea.