El art. 46 de la Ley de Competencia dice: “Cuando la Superintendencia estime la ocurrencia de una nueva modalidad de prácticas prohibidas que atenten contra la competencia, distintas de las enunciadas en el Título III de las Prácticas Anticompetitivas de esta Ley, deberá motivar suficientemente la respectiva resolución (…)”. Por su parte, el art. 15 de la Constitución establece que para que una conducta se configure como infracción debe aparecer expresamente descrita en la ley.
Así, en un artículo publicado en 2013 me referí a la contradicción que –a mi criterio– existía entre la Ley de Competencia y la Constitución. Lo ejemplificaba con una caricatura de Quino.
En ella “un hombre empuja su bicicleta, otro está presto a fumar, un niño se apoya en su pelota, un trabajador pega un afiche en la pared, una señora pasea a su perro. Entre todos ellos hay varios policías que medio sonrientes los observan.– Esas personas realizan sus actividades cotidianas con una expresión de temor. Como si dudaran si deben o no continuar con lo que hacen. Miran de reojo a los policías que no les quitan la vista de encima.– En el centro de la escena hay un rótulo colgado en un poste. Dice: “¿A que no saben prohibido qué?”.
Con ello exponía que, a partir del art. 46, la Superintendencia de Competencia podía configurar prácticas anticompetitivas distintas a las previstas en la ley. Así, un empresario desconocería si lo que hace es prohibido; como los personajes de la caricatura. Esa incertidumbre es inseguridad jurídica.
En 2014 presenté una demanda de inconstitucionalidad contra esa disposición. Recientemente la Sala de lo Constitucional la resolvió. Dijo: “A primera vista [el art. 46] podría sugerir que se relaciona con prácticas que no han sido previstas ni catalogadas como ilícitas por algún precepto normativo, sino que, de manera originaria, son apreciadas como anticompetitivas e ilícitas por la Superintendencia de Competencia, sin que los actores económicos pudieran tener la posibilidad de enterarse de la ilicitud de las conductas (…) Tal interpretación, efectivamente, resultaría contraria al principio de legalidad”.
Pero el tribunal logró interpretar el art. 46 de una manera que se ajusta al marco constitucional. Estableció que esa disposición debe interpretarse en el sentido que la Superintendencia puede sancionar las prácticas prohibidas expresamente en el Título III de la Ley de Competencia, y también cualquier otra conducta que la Asamblea Legislativa haya calificado como anticompetitiva –y le haya determinado una sanción– en otro apartado de la Ley de Competencia, o, incluso en otra ley. Pero enfatizó que, de ninguna manera, la autoridad de competencia puede configurar ilícitos que no fueron expresamente previstos como tales por la asamblea.
La única práctica anticompetitiva tipificada fuera de la Ley de Competencia que he identificado es la establecida en el art. 22 de la Ley para Facilitar la Inclusión Financiera. Dice: “Los servicios de telecomunicaciones que se utilicen para la prestación de servicios financieros, deben ser brindados en igualdad de condiciones técnicas, económicas, administrativas o jurídicas a todas las entidades que provean estos servicios financieros. La realización de conductas en contravía de lo previsto en el presente inciso constituirá una práctica comercial restrictiva por parte de los proveedores de servicios de telecomunicaciones, y será sancionada por la Superintendencia de Competencia de El Salvador”.
De manera que no podría atribuirse una práctica anticompetitiva a alguien por hechos distintos a ese supuesto y a los once previstos como tales en la Ley de Competencia.
Si en algún momento se pretende ampliar el catálogo de prácticas anticompetitivas, entonces habrá que promover las reformas respectivas ante la asamblea. Pero será inconstitucional construir prohibiciones fuera del marco de la ley.
*Colaborador de El Diario de Hoy.
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