Los asesores legales, Curtis, Mallest-Prevost, Colt & Mosle, no recomendaron a la junta directiva de la Comisión Ejecutiva Hidroeléctrica del Río Lempa (CEL) hacer un “arreglo directo” con la firma italiana Astaldi SpA, sino que le advirtieron que debía hacer cumplir el contrato que exigía la entrega de la represa El Chaparral totalmente concluida, sin el pago de sobreprecios, o iniciar un arbitraje.
Lo anterior consta en documentos oficiales a los que tuvo acceso El Diario de Hoy y que establecen que la obra tenía que ser entregada terminada y que si había costos adicionales, tenían que ser asumidos por Astaldi.
Es decir y según el contrato, legalmente era inviable el pago de $108.5 millones por una obra que fue dejada inconclusa.
Esto se relaciona con el hecho de que el contrato CEL 4143-S para el polémico proyecto se firmó un 28 de septiembre de 2008 bajo la modalidad “llave en mano”, un esquema de contratación en el que, según el artículo 68 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP), el contratista debe hacer desde el diseño detallado de la obra hasta su terminación total.
La documentación en poder de este periódico es parte de una presentación hecha por el despacho Curtis, Mallet-Prevosta, Colt y Mosle para informar a la junta directiva de CEL el 25 de noviembre de 2010 sobre las consideraciones jurídicas del abandono del proyecto El Chaparral. Además plantearon una estrategia a seguir y los pasos posteriores para encontrar alternativas de solución, según se confirmó también en el acta de la sesión 3430 de la junta directiva de CEL.
Al respecto los abogados externos de esta firma internacional, Ricardo Castrillo y Javier Jiménez, explicaron a la directiva de CEL que conforme a la modalidad “llave en mano” el contrato entre CEL y Astaldi no preveía ajustes de precios ni órdenes de cambio e incluye cualquier tipo de imprevistos relacionados con su ejecución. En ningún momento de la presentación hacen recomendaciones de llegar a un arreglo directo con el contratista, que recibió un anticipo de $65.9 millones.
El documento también recuerda que este tipo de contratos le traslada la responsabilidad al contratista de elaborar “ingeniería de detalle, dándole flexibilidad para las variaciones de diseño y obras adicionales que se requieran al enfrentar los problemas técnicos que en la ejecución de se vayan presentando”, es decir todos aquellos imprevistos que luego Astaldi plantearía.
En este sentido la presentación elaborada por el bufete de abogados recuerda que en noviembre de 2009 el contratista italiano presentó un primer reclamo, considerando que los detalles de la fundación de la presa (el dique) resultaron ser distintos a los descritos en el diseño básico de licitación, lo cual implicaba obras adicionales que aumentarían el costo del megaproyecto y que según Astaldi deberían de ser asumidas por CEL.
Sin embargo Astaldi conocía de la situación, ya que fue descrita en las bases de licitación del proyecto, reconocen los abogados, que citan a la supervisión de la obra, a cargo del asocio colombiano-español Euroestudios-Ingetec.
“Si Astaldi plantea una solución alternativa que sea técnicamente aceptable, esta puede ser implementada pero con cargo a Astaldi conforme al artículo 14 del contrato”, indican los abogados.
Suspende trabajos
Más adelante Astaldi suspendió las obras aduciendo que detectó dos problemas: una falla en el cauce del río Torola y supuestos desplazamientos registrados entre mayo y junio de 2010, con el desarrollo de las tormentas Agatha y Alex en la margen derecha. En ese momento el cronograma de la obra requería un avance del 52% pero el real era del 23.68%, según la supervisión de Euroestudios-Ingetec, y 34.63%, según la realizada por Astaldi.
El entonces presidente Mauricio Funes informó en octubre de 2013 que le pagaron $108.5 millones a la constructora Astaldi con el argumento de que se cerraba el contrato “Llave en mano” con un 38 % de avance de la obra.
Sin embargo, en el Informe Físico Financiero del Programa Anual de Inversiones, presentado a la Junta Directiva de CEL en septiembre de 2012, definió —con técnicos y supervisores de la autónoma— que sólo se construyó el 29.29 % de la represa El Chaparral.
Las actas incluso reflejan que en la negociación entre ambas partes se hizo una sobreestimación aproximada de un 8.71 %, ya que según el Arreglo Directo y el comunicado conjunto entre CEL y la constructora italiana, el valor a julio de 2012 de la central hidroeléctrica inconclusa era de un 38 %, lo que permitió sustentar el pago de $28.7 millones como cifra definitiva de sobreprecio.
La documentación consultada por este periódico también revela que los problemas anteriores fueron el argumento para que Astaldi frenara la construcción de la presa y propuso la suspensión de las obras en el margen derecho de la montaña (continuó con la ejecución de la casa de máquinas), un nuevo estudio de factibilidad (a cargo de la CEL), la elaboración de un diseño básico (siempre por la autónoma) y un diseño de detalle a cargo de la firma italiana.
“En relación a la falla parece ser que ésta ya estaba identificada en las bases de licitación, aunque sin determinar su naturaleza geológica. La supervisión de obra incluso nos ha mostrado un mapa incluido en las bases de licitación, en donde la falla ya estaba identificada”, indican los abogados en el documento presentado a la junta de CEL.
Incluso se le dice a los directivos de la CEL que el tema a resolver “no es si existe la falla o no” sino si ésta es de naturaleza tectónica, es decir, si se encuentra en movimiento.
Ya en 2012, según varias actas de la junta directiva de CEL, se insistió en que se debía resolver vía arbitraje los costos adicionales que Astaldi reclamaba y que la CEL debía pagar “solo por obras realmente ejecutadas”, algo que va en sintonía con la LACAP y con la modalidad contractual optada por el gobierno en 2008.
Así, el acta número 3507 del 19 de marzo de 2012, confirma que una parte del proceso de negociación se realizó entre el 12 y el 16 de marzo de 2012 y que se tenía que pagar por las obras construidas conforme a precios contracta de un 8.71 %, ya que según el Arreglo Directo y el comunicado conjunto entre CEL y la constructora italiana, el valor a julio de 2012 de la central hidroeléctrica inconclusa era de un 38 %, lo que permitió sustentar el pago de $28.7 millones como cifra definitiva de sobreprecio.
