Competir no es solo un derecho, es una obligación.
Por eso la Ley de Competencia prohíbe que los competidores decidan no competir entre sí mediante acuerdos para fijar precios, limitar cantidades de producción, dividirse el mercado o establecer precios en licitaciones.
Una política de competencia no puede prescindir de castigar esas prácticas. Es un pilar fundamental. Pero para castigar una conducta así, esta debe demostrarse.
Como estos pactos suelen ser ocultos, determinarlos supone un ejercicio probatorio muy difícil. De manera que ante ese reto hay dos vías de solución: 1. Flexibilizar la exigencia probatoria, y 2. Fortalecer las herramientas investigativas para encontrar las pruebas.
La primera solución plantea que si es tan difícil encontrar la prueba de un acuerdo anticompetitivo, entonces bastarán elementos indirectos que lleven a presumir la existencia del pacto y la participación de los investigados. Se reduce el umbral probatorio.
La otra solución mantiene el rigor probatorio. En ella se requiere demostrar suficientemente la existencia del acuerdo y la participación de los investigados. Y ambos extremos deben comprobarse de manera fehaciente. Que no quede lugar a duda alguna. Pero como conseguir la prueba es muy difícil, entonces a la autoridad se le otorgan facultades extraordinarias para que pueda buscar y conseguir esa prueba.
La facultad extraordinaria que suele otorgarse a las autoridades de competencia es el registro con prevención de allanamiento. Esto es el ingreso sorpresivo y forzoso en un establecimiento para recopilar pruebas. Todo con una previa autorización judicial.
Sobre este problema se refirió la Sala de lo Constitucional en el amparo 206-2012. Expresó: “En este tipo de investigaciones –se insiste–, difícilmente puede contarse con prueba tangible o material de la que pueda establecerse de manera directa la conducta anticompetitiva, por lo que el ente regulador debe auxiliarse de la prueba por indicios o evidencias indirectas para comenzar sus indagaciones y, en caso de tener fuertes sospechas de la comisión de tal ilícito, proceder a constatar por otros medios los hechos que se le atribuyen a determinado agente económico.- En efecto, de acuerdo con los arts. 13 letra r y 44 de la L.C., el Superintendente de Competencia puede realizar registros o allanamientos (…) pues con base en la prueba recabada podrá establecer la responsabilidad de los indagados en el procedimiento”.
La Sala reconoce la validez de la “prueba por indicios o evidencias indirectas” para “comenzar la indagación”. Pero para emitir una resolución final en que se determine la comisión de un acuerdo anticompetitivo, según la Sala corresponde “proceder a constatar por otros medios los hechos”. Y el tribunal cita al registro con prevención de allanamiento como el medio idóneo para ello.
De manera que ante la dificultad probatoria que plantean las investigaciones de acuerdos anticompetitivos, la Sala se decanta por explotar el potencial de las herramientas investigativas extraordinarias con que cuenta la Superintendencia de Competencia. No por reducir el umbral probatorio.
A partir de lo anterior, si de los resultados de una investigación se advierten comportamientos similares entre agentes competidores, y de ello se infiere automáticamente un acuerdo anticompetitivo, entonces la autoridad podría estarse inclinando por flexibilizar el umbral probatorio. Y es que un comportamiento similar entre dos o más competidores no necesariamente es resultado de un acuerdo entre estos. Para establecer que sí lo es, convendría una mayor exigencia probatoria.
Flexibilizar el umbral probatorio en lugar de explotar las herramientas investigativas puede ser el camino más fácil y cómodo, pero potencia el riesgo de cometer falsos positivos. El rigor probatorio para determinar un ilícito y castigar a un ciudadano no es una argucia legal, ni un obstáculo a la justicia. Es justicia.
*Especialista en Derecho de Competencia. dolmedo@espinolaw.com @dolmedosanchez